Le projet de loi HADOPI – Commentaire d’une proposition d’amendement

Le droit d’auteur, un contrat social

1. Le contexte international Aux termes de l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen du 10 décembre 1948, qui n’a pas de valeur conventionnelle :
« Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent. »
« Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur. »

Le Pacte de New York du 19 décembre 1966, relatif aux droits civils et politiques, convention internationale ratifiée et entrée en vigueur pour les Etats signataires, dispose, (article 1er ) que tous les peuples ont le droit de disposer d’eux mêmes.
En vertu de ce droit, les peuples déterminent librement et assurent librement leur développement économique, social et culturel.
Le Pacte de New York du même jour, 19 décembre 1966, mais relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, balance les droits des individus, d’abord ceux qui composent le public ensuite ceux qui composent les créateurs. Il dispose :

Article 6 :

1. Les États parties au présent Pacte reconnaissent le droit au travail, qui comprend le droit qu’a toute personne d’obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté, et prendront des mesures appropriées pour sauvegarder ce droit.

2. Les mesures que chacun des États parties au présent Pacte prendra en vue d’assurer le plein exercice de ce droit doivent inclure l’orientation et la formation techniques et professionnelles, l’élaboration de programmes, de politiques et de techniques propres à assurer un développement économique, social et culturel constant et un plein emploi productif dans des conditions qui sauvegardent aux individus la jouissance des libertés politiques et économiques fondamentales.

Article 15 :

1. Les États parties au présent Pacte reconnaissent à chacun le droit :
(a) De participer à la vie culturelle ;
(b) De bénéficier du progrès scientifique et de ses applications ;
© De bénéficier de la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur.

2. Les mesures que les États parties au présent Pacte prendront en vue d’assurer le plein exercice de ce droit devront comprendre celles qui sont nécessaires pour assurer le maintien, le développement et la diffusion de la science et de la culture.

3. Les États parties au présent Pacte s’engagent à respecter la liberté indispensable à la recherche scientifique et aux activités créatrices.

4. Les États parties au présent Pacte reconnaissent les bienfaits qui doivent résulter de l’encouragement et du développement de la coopération et des contacts internationaux dans le domaine de la science et de la culture.

La Déclaration des principes de la coopération culturelle internationale proclamée par la Conférence générale de l’UNESCO le 4 novembre 1966 prévoit :

La coopération culturelle internationale s’étendra à tous les domaines des activités intellectuelles et créatrices relevant de l’éducation, de la science et de la culture.

La coopération culturelle internationale, sous ses formes diverses—bilatérale ou multilatérale, régionale ou universelle—aura pour fins :

1. De diffuser les connaissances, de stimuler les vocations et d’enrichir les cultures ;

2. De développer les relations pacifiques et l’amitié entre les peuples et dus amener à mieux comprendre leurs modes de vie respectifs ;

3. De contribuer à l’application des principes énoncés dans les déclarations des Nations Unies rappelées au préambule de la présente Déclaration ;

4. De permettre à chaque homme d’accéder à la connaissance, de jouir des arts et des lettres de tous les peuples, de participer aux progrès de la science accomplis dans toutes les parties du monde et à leurs bienfaits, et de contribuer pour sa part à l’enrichissement de la vie culturelle ;

5. D’améliorer, dans toutes les parties du monde, les conditions de la vie spirituelle de l’homme et de son existence matérielle.

L’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), aux termes de l’article 3 de sa convention fondatrice signée à Stockholm le 14 juillet 1967, a pour but de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle à travers le monde par la coopération des Etats.
Aux termes de l’article 4 de la même convention, l’OMPI s’emploie à promouvoir l’adoption de mesures destinées à améliorer la protection de la propriété intellectuelle (i) et encourage la conclusion de tout engagement international tendant à promouvoir la protection de la propriété intellectuelle (iv).

Dans ce cadre, deux traités ont été signés le 20 décembre 1996 à Genève. Le premier, intitulé « Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur » constitue un arrangement particulier au sein de la Convention de Berne (acte de Paris du 24 juillet 1971).
Le second, intitulé « Traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions de phonogrammes, complète la « Convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion », faite à Rome le 26 octobre 1961.

Les deux traités jumeaux prévoient notamment, d’une part des limitations et exceptions aux droits exclusifs, d’autre part des obligations relatives aux mesures techniques et des obligations relatives à l’information sur le régime des droits. (Articles 10, 11, 12 et 14 du traité droit d’auteur et articles 16, 18, 19 et 23 du traité droits voisins)

2. Le contexte européen L’Union européenne est signataire des deux Traités qui sont entrés en vigueur après trente ratifications le 1er mars 2002.
Les Etats-Unis avait transposé ces Traités aux termes du Digital Millenium Act dès décembre 1998.
La directive n° 2001/29/CE du Parlement européen et du conseil du 22 mai 2001 sur « l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information » met en œuvre ces Traités.

La Directive est structurée en quatre chapitres, Objectifs et champ d’application (I), Droits et exceptions (II), Protections des mesures techniques et information sur le régime des droits (III), Dispositions communes (IV).

La directive a été transposée par la loi du 1er août 2006.

3. Le contexte législatif français D’abord le contexte constitutionnel :
Le Préambule de la constitution du 27 octobre 1946 déclare des « principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps », fortement empreint de droit social.
« La nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. »
« La nation garantit l’égal accès de l’enfant et de l’adulte à l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture. »

Le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique est à l’origine de deux versions publiées d’un avant-projet de loi élaboré sous le ministère de Madame Catherine TASCA et dont la dernière version a été adoptée sous le ministère de Monsieur Jean-Jacques AILLAGON, le 12 novembre 2003. Les projets de dispositions relatives aux mesures techniques de protection ont parues consensuelles, quel que soit le gouvernement : dans un contexte d’inquiétude voire de crainte face aux reproductions numériques en ligne, le CSPLA, légitimé par les gouvernements successifs, a dessiné une loi où le contournement des mesures techniques efficaces de protection est sanctionné purement par les mêmes peines que celles qui valent pour la contrefaçon de droit d’auteur ou pour l’exploitation illicite de droits voisins.

Le 12 octobre 2005, la Commission européenne, après une vaste consultation des parties intéressées, avait préconisé « que les titulaires de droits et les utilisateurs commerciaux des œuvres protégées par des droits d’auteur aient la possibilité de choisir les modalités de concession de licences qui leur conviennent le mieux. Des services en ligne différents peuvent nécessiter des politiques de concession de licences différentes à l’échelle de l’UE. » La Commission proposait l’élimination des restrictions territoriales et des dispositions concernant l’attribution des clients dans les contrats de licence existants, tout en laissant aux titulaires de droits qui ne souhaitent pas utiliser ces contrats la possibilité de proposer leur répertoire pour une concession directe de licences au niveau communautaire.

Le projet de loi HADOPI. Cf notre commentaire ci-joint.

4. La proposition d’amendement Cette proposition procède de trois constats principaux :

1- La société de l’information et la sphère de l’art sont largement antagonistes. Une œuvre d’art, c’est le contraire d’une information et bien que ça puisse être parfois aussi une information. Et réciproquement, une information, c’est le contraire d’une œuvre d’art et bien qu’elle puisse être parfois protégée, dans son enveloppe, comme telle …

2- Le numérique, particulièrement en réseau, crée de facto un nouvel espace social qui circonscrit un nouveau contrat social, à la définition duquel il faut s’atteler, au risque sinon de laisser l’Internet comme un terrain de jeu barbare, à ceux qui ne comprennent pas ce langage pourtant universel, dont les phonèmes sont les œuvres de l’esprit.

3- Le risque de rupture des adeptes des réseaux numériques est d’autant plus grand que le contrat social qui préside au lien entre les créateurs et le public s’est travesti et perverti, bien avant l’avènement de l’Internet, en propriété privée (La Commission de la Propriété intellectuelle créée en août 1944 est à l’origine de notre droit actuel, sur les bases d’un projet élaboré sous Vichy, par ses juristes, en opposition à un projet de loi du ministre Jean Zay d’août 1936 qui relativisait la « propriété » intellectuelle)
La privatisation du droit d’auteur, proportionnelle aux investissements croissants de l’industrie de la création, est la cause de la régression actuelle, sinon aux thèses, aux principes jus-naturalistes qui précédèrent l’avènement de la propriété littéraire et artistique au XVIIIème siècle. Bref, jamais ce droit de la forme, incorporel, indépendant de la forme d’expression, n’a jamais été aussi dépendant de la production des supports.

Il s’agissait donc de rappeler le contrat social à l’origine du droit d’auteur pour réunir à nouveau les créateurs et les publics et, partant, conforter l’économie des industries de la création.
Pour balancer le droit de la forme (droit d’auteur) avec le droit du fond (l’information), par correspondance avec la grande loi sur la presse, qui procède de la liberté de communication des pensées et des opinions (article 11 de la Déclaration des droits de l’homme du 17 août 1789) et qui dispose d’abord que la presse est libre, la proposition d’amendement propose de reconnaître la liberté d’accès du public aux œuvres, qui serait érigée en principe fondamental.
La liberté fondamentale d’accès du public n’est pas antagoniste avec le droit d’auteur. Au contraire, elle assure la promotion des créateurs, pour autant qu’ils soient reconnus et assurés de continuer librement comme tels.

Ainsi la proposition d’amendement complète t-elle l’article L.111-1 du CPI par un article L.111-1 bis ainsi rédigé :

« L’accès du public aux œuvres de l’esprit est libre, dans le respect des droits moraux et patrimoniaux des auteurs, prévus par le présent Code.
L’Etat veille à garantir l’accès aux œuvres de l’esprit dans l’intérêt commun du public et des créateurs.
L’Etat assure l’intérêt général ressortissant à la création d’auteur et aux métiers et industries qui y sont associés : édition, production, diffusion.
L’Etat veille au développement d’une création, d’une production et d’une diffusion culturelle indépendante.
L’Etat veille également à préserver l’intérêt général lié aux investissements des métiers de la création et des industries culturelles. »

Le répertoire numérique des œuvres

La proposition d’amendement institue un répertoire numérique des œuvres (RNO). Celui-ci a d’abord pour fonction de refonder un contrat social en voie de rupture : les auteurs y déclarent leurs œuvres, s’ils le souhaitent, avec les conditions d’utilisation.
La société de perception et de répartition (article L.321-1 et suivants du CPI) en charge du RNO, qui pourrait être une structure de type SESAM (association de sociétés d’auteurs existantes avec aussi les sociétés de producteurs) recevrait les enregistrements des œuvres, avec les conditions d’exploitation voulues par les auteurs et les producteurs. En matière musicale, il appartiendra en fait aux auteurs de régler au niveau du contrat d’édition le sort de l’exploitation numérique des droits. Afin de favoriser l’axe auteur / public, les droits d’exploitation numériques pourraient toujours être réservés et faire l’objet d’un contrat d’édition séparé, comme le contrat de cession du droit d’adaptation audiovisuelle.
C’est une solution alternative : pour mieux assurer la fonction de liant social qui serait le sien, la société en charge du RNO pourrait adopter la forme d’un établissement public national, de type CNC, avec à son conseil d’administration les sociétés de gestion de droit existantes.

En matière musicale, si l’auteur ou le compositeur souhaitent diffuser en ligne ou inversement, ils le stipuleront dans le contrat d’édition, et les producteurs licités et informés par la SACEM produiraient en connaissance de cause. Les producteurs pourraient aussi stipuler les conditions d’exploitation de leurs droits voisins.
En matière audiovisuelle, le producteur est cessionnaire des droits exclusifs d’exploitation (L.132-24 CPI). Il lui appartiendrait donc de déclarer l’œuvre au RNO.
Les coauteurs de l’œuvre audiovisuelle (L.113-7 du CPI) pourraient décider d’exploiter séparément la partie de l’œuvre qui constitue leur contribution personnelle. (L.113-29 CPI)
Le public accéderait en ligne au RNO et connaîtra les conditions d’exploitation voulue par les titulaires de droit.
Conformément au principe fondamental, le défaut d’interdiction présume la licence d’utilisation en ligne pour le public, avec le versement en contrepartie d’une compensation équitable, dont l’assiette et les modalités de perception restent à définir. Le précédent de la copie privée reste pertinent.
Pour résoudre la crise du droit d’auteur sur les réseaux, les Etats doivent résoudre une crise d’autorité, la leur : Toute époque charnière tend à rappeler la Régence, avec la crise de l’Etat et un certain libertinage. Il appartient aux législateurs, soit de suivre une voie Philosophique, au sens des Lumières, et de remettre sur le métier le vieux contrat social qui fonde la république ; soit de se dissoudre en gérant, en dur ou en mou, la démagogie.


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